L'article 3 se voulait un progrès important pour le renforcement du secret des avocats. Le texte protège tout d'abord les avocats en introduisant des protections supplémentaires en cas de perquisitions, interception judiciaire ou réquisitions des données de connexion. Le ministre souhaitait également une reconnaissance du secret professionnel de l'avocat. Devant la justice pénale, le secret professionnel de l'avocat n'est actuellement protégé que contre la saisie de documents « en lien avec l'exercice des droits de la défense », comme l'a récemment indiqué la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim. 25 nov. 2020, n° 19-84.304 P, Dalloz actualité, 23 déc. 2020, obs. L. Priou-Alibert). Les députés sont allés plus loin, en prévoyant le secret pour les missions de conseil de l'avocat.

Mais le Sénat, tout en reconnaissant le secret du conseil, a prévu des exceptions pour certains délits (Dalloz actualité, 27 sept. 2021, art. P. Januel) : la fraude fiscale, la corruption et le trafic d'influence, ainsi que leur blanchiment. Plusieurs raisons expliquent ces limitations. Après les Pandora Papers, les sénateurs ne souhaitaient pas affaiblir la lutte contre la fraude fiscale, d'autant que des obligations déclaratives pèsent maintenant sur les avocats. De plus, le Conseil constitutionnel considère que rien dans la Constitution ne consacre « un droit au secret des échanges et correspondances des avocats » (Cons. const. 24 juill. 2015, n° 2015-478 QPC, French Data Network (Assoc.) et autres, AJDA 2015. 1514 ; D. 2015. 1647, et les obs. ; ibid. 2016. 1461, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ). Dès lors, un renforcement trop important du secret du conseil des avocats serait fragile constitutionnellement. D'une part, parce que ces protections ne seraient pas forcément équilibrés avec la nécessité de prévenir les infractions. D'autre part, parce que d'autres professions qui effectuent aussi des missions de conseil, ne bénéficieraient pas des mêmes protections.

En commission mixte paritaire (CMP), les arguments des sénateurs l'ont emporté. Si le texte consacre le secret de la défense et du conseil, il prévoit des exceptions. D'abord, si les documents saisis sont utilisés aux fins de commettre ou de faciliter la commission de fraude fiscale, corruption, trafic d'influence ou financement du terrorisme (un ajout fait à la demande du gouvernement). Seconde exception, si « l'avocat a fait l'objet de manœuvres ou actions aux fins de permettre, de façon non intentionnelle, la commission, la poursuite ou la dissimulation d'une infraction ».

La colère des avocats, l'étonnement des parlementaires

L'annonce du compromis a suscité la colère des avocats (Dalloz actualité, 23 oct. 2021, obs. S. Bridier). Les représentants de la profession ont évoqué un « compromis totalement inacceptable », le Barreau de Paris en appelant même au président de la République pour une réécriture de l'article 3.

Côté parlementaires, cette réaction suscite l'étonnement. Loin d'être un recul, pour les parlementaires la reconnaissance du secret du conseil, même avec des exceptions, est un progrès pour les avocats. Le co-rapporteur du texte au Sénat Philippe Bonnecarrère, rappelle que « de l'accès aux dossiers dans les enquêtes préliminaires à la force exécutoire de l'acte d'avocat ou au titre exécutoire du CNB, ce texte contient de très nombreuses avancées pour la profession. » D'autant que pour Laetitia Avia, cheffe de file des députés LREM, « les représentants de la profession ont été évidemment associés à la réflexion et ont reçu la rédaction en amont de la CMP ».

Pour la députée, « l'indivisibilité du secret de l'avocat est un impératif pour nous d'où l'absence d'exception dans l'article préliminaire afin de consacrer le principe. Des exceptions ont été instaurées dans les dispositions relatives à l'opposabilité des documents saisis, sous contrôle du JLD et du bâtonnier ».

La seconde exception, qui prévoit la levée du secret si l'avocat a fait l'objet de manœuvres est contestée par les avocats. Pour Laetitia Avia : « S'il s'agit de clarifier les dispositions du texte cela peut, bien évidemment, se faire. S'il s'agit de revoir son économie générale, c'est nettement plus compliqué. Il faudra surtout convaincre les sénateurs. » Philippe Bonnecarrère indique qu'il n'a pour l'instant pas été saisi d'une demande en ce sens.

Le texte peut encore être amendé, lors des lectures des conclusions de la CMP, qui auront lieu le 16 novembre. Mais l'amendement doit être soutenu par le gouvernement et voté à l'identique par les deux chambres. À défaut, les conclusions de la CMP seraient annulées et le texte reviendrait en nouvelle lecture à l'Assemblée. Ce que, au Parlement ou au gouvernement, personne ne souhaite.

Face à la gronde des avocats, le garde des Sceaux a souhaité rencontrer leur représentants. Lundi après-midi, Éric Dupond-Moretti a reçu Jérôme Gavaudan (président du CNB), Hélène Fontaine (présidente de la conférence des bâtonniers), Olivier Cousi (bâtonnier de Paris) et Vincent Nioret. Charge à eux de se mettre d'accord sur une rédaction, qui puisse convenir aux assemblées. Mais les critiques envers les représentants et l'appel à la verticalité du pouvoir, n'est pas forcément l'attitude la plus adroite dans un processus qui reste parlementaire.

Par Pierre Januel

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